VII. Autores de actos de violencia
44. Con frecuencia, se identifica a las agencias de reproducción subrogada y los intermediarios como los principales autores de actos de violencia cuando se fijan como objetivo captar a mujeres vulnerables desde el punto de vista económico y las explotan, utilizan información engañosa o modalidades de contratación coercitivas e imponen cláusulas contractuales restrictivas141. Suele incentivarse tanto a las agencias como a las clínicas de fecundidad para que antepongan los intereses de los progenitores a los de la sustituta142. Los profesionales médicos cometen actos que constituyen violencia obstétrica y reproductiva, como intervenciones médicas invasivas innecesarias o coercitivas 143 . Familiares o amigos de las mujeres las chantajean emocionalmente para que los ayuden a tener un hijo convirtiéndose en sustitutas 144 . Al parecer, los progenitores comitentes pueden ejercer un control extremo y abusivo sobre la vida de las madres sustitutas 145, al exigir estar presentes en el examen obstétrico y en el parto en contra de los deseos de la sustituta 146 .
45. En algunos casos, el propio Estado es el autor directo de actos de violencia física. En Camboya se han denunciado casos de mujeres detenidas y obligadas a dar a luz esposadas 147 . En otros países, las madres sustitutas que desean mantener el contacto con sus hijos son objeto de actitudes de incredulidad, acusaciones de abandono y comentarios hostiles148 .
VIII. Otras repercusiones en los niños, sobre todo en las niñas
46. A diferencia de lo que ocurre en la adopción, donde se reconoce que la evaluación parental es una medida esencial de protección infantil, se llevan a cabo muy pocas verificaciones de antecedentes de los progenitores comitentes, por no decir ninguna149. Por el contrario, el principal requisito que se impone a los progenitores previstos es la capacidad económica de pagar una suma considerable por el procedimiento de reproducción subrogada. Ello plantea riesgos particulares en relación con los niños que nacen de esa forma, como el riesgo de explotación sexual de las niñas, ya que se ha informado de delincuentes sexuales que encargan que se consigan niños para la reproducción subrogada 150; el riesgo de convertirse en víctima de la trata de personas; y el riesgo de abandono, sobre todo cuando el niño nace con discapacidad151. Los niños nacidos mediante reproducción subrogada también pueden tener conflictos de identidad a largo plazo, que se intensifican si son concebidos a través de la donación de gametos152. Para muchas personas es importante conocer sus orígenes por motivos psicológicos y emocionales y por razones relacionadas con el historial médico de la familia153 .
47. Aunque algunos proponen que se determine la filiación en función de la intención y no de la biología ni la gestación 154 , no está del todo claro cómo se demostraría esta intención —por ejemplo, si se consideraría prueba suficiente la existencia de un contrato privado— y cuál debería ser la respuesta prevista en la ley en los casos en que las intenciones de la madre sustituta o de los progenitores previstos cambiaran en el transcurso del embarazo. Además, basarse en ficciones jurídicas con respecto a la intención podría dar lugar a una situación en que las mujeres que quedaran embarazadas y dieran a luz nunca fueran reconocidas legalmente como madres155 .
48. La determinación de la filiación y la nacionalidad de un niño en los arreglos internacionales de reproducción subrogada puede plantear dificultades y ocasionar que el niño carezca de una protección adecuada de sus derechos. Podría negarse a los niños apátridas el acceso a servicios de guardería, la educación, la atención de la salud o un documento de viaje internacional156. Esos riesgos se ven exacerbados en épocas de emergencia, como la pandemia de enfermedad por coronavirus (COVID-19) o la guerra en Ucrania, en que los progenitores previstos tal vez no estén en condiciones de entrar en el país para recoger al niño y puede que no se reconozca legalmente a la madre sustituta como progenitora del niño en virtud del derecho interno 157 .
49. Esas dificultades se ven agravadas por la elección del derecho aplicable en los arreglos transfronterizos de reproducción subrogada. Existe una divergencia considerable entre los enfoques nacionales. Por ejemplo, en Nueva Zelandia, un niño nacido mediante reproducción subrogada no obtiene la nacionalidad, aunque haya un vínculo genético entre él y los progenitores previstos 158 . En Suiza, a pesar de la prohibición de la reproducción subrogada, los tribunales reconocen en la mayoría de los casos las relaciones paternofiliales entre los progenitores previstos y los niños nacidos por medio de esa forma de reproducción159 .
50. Una de las preocupaciones inherentes a la reproducción subrogada se deriva de la programación contractual de la separación entre la mujer y el hijo que gesta, lo cual acarrea el riesgo de tratarlo como objeto pasivo de un acuerdo entre adultos o como una mercancía. Esa es la diferencia entre la reproducción subrogada y la adopción, ya que esta última se centra en las formas de salvaguardar el interés superior de un niño ya existente160. La intención de la separación resulta especialmente problemática dada la importancia del lazo afectivo entre la madre y su hijo durante el embarazo para el desarrollo mental y emocional del niño 161 . Al retirar repentinamente a un recién nacido puede menoscabarse el desarrollo temprano del apego del niño, lo cual afecta a su regulación emocional y a su crecimiento162. Además, como muchas agencias de reproducción subrogada exigen que la futura sustituta ya sea madre de al menos un hijo, esa separación también crea confusión entre sus hijos ya existentes, que ven que su madre está embarazada, pero no pueden esperar tener un hermano163 .
51. Las niñas también pueden ser víctimas de abortos selectivos en función del sexo, ya que en los contratos de reproducción subrogada a veces se incluyen cláusulas de “reducción selectiva” basadas en el sexo del niño164. Se da una situación similar en el caso de los niños con discapacidad. Incluso hay agencias de reproducción subrogada que prometen que “si la imperfección se manifiesta posteriormente en el embarazo, se garantiza la interrupción de este mediante el aborto” 165 .
141 Véase Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, A Study of Legal Parentage and the Issues Arising from International Surrogacy Arrangements (La Haya, 2014).
142 Consultas con expertos.
143 Comunicación presentada por CIAMS.
144 Consultas con madres sustitutas.
145 Berk, “The legalization of emotion”.
146 Consultas con madres sustitutas.
147 Véase https://www.abc.net.au/news/2019-05-12/cambodian-surrogates-forced-to-be-mothers-orface-prison-time/11086640.
148 Consultas con madres sustitutas.
149 Comunicación presentada por Women's Declaration International Quebec.
150 Comunicación presentada por Surrogacy Concern (Reino Unido).
151 Véase https://www.spiegel.de/international/world/the-perils-of-wartime-adoption-we-promisedbridget-we-would-come-get-her-a-abf4ad88-9c62-48b6-8b9b-f57bc3afeeba.
152 Sonia Allan, Donor Conception and the Search for Information. From Secrecy and Anonymity to Openness (Routledge, 2016).
153 Vardit Ravitsky, “The right to know one’s genetic origins and cross-border medically assisted reproduction”, Israel Journal of Health Policy Research, vol. 6, núm. 1 (diciembre de 2017).
154 Comunicación presentada por Men Having Babies.
155 A/HRC/37/60, párr. 57.
156 Michael Wells-Greco, “Nationality and immigration obstacles in cross-border surrogacy arrangements”, en Research Handbook on Surrogacy and the Law, Katarina Trimmings, Sharon Shakargy y Claire Achmad, eds. (Elgar, 2024).
157 Véase https://edition.cnn.com/2020/05/15/europe/ukraine-surrogacy-babies-lockdownintl/index.html.
158 Comunicación presentada por Women’s Rights Party.
159 Comunicación presentada por Suiza.
160 Comunicación conjunta presentada por E. Bilotti, V. Calderai, S. Niccolai, I. Pretelli y N. Rueda.
161 Véase https://www.thieme-connect.com/products/ejournals/abstract/10.1055/s-0037-1599052.
162 Comunicación presentada por Not All Gays.
163 Comunicación presentada por Juristes pour l’enfance.
164 Comunicación presentada por el Centro de Derecho Internacional Público y Privado de la
Universidad Nacional de Derecho de Guyarat (GNLU).
165 Justo Aznar y Miriam Martínez Peris, “Gestational surrogacy: current view”, The Linacre
Quarterly, vol. 86, núm. 1 (2019).
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