B. Políticas estatales
8. Existen principalmente tres modelos reguladores que rigen la reproducción subrogada: a) prohibición explícita; b) regulación y reconocimiento, de forma completa o limitada, de arreglos de carácter altruista; e c) inexistencia de regulación, lo cual suele traducirse en ambigüedad jurídica. La prohibición, adoptada de manera predominante en algunos países de Europa Occidental, trae consigo sanciones penales que se imponen al menos por organizar o publicitar arreglos de reproducción subrogada, aunque las prohibiciones y la aplicación de la ley varían considerablemente. En la práctica, como se observa en Alemania, se informa de que la reproducción subrogada y los servicios conexos, como la donación de óvulos, siguen promocionándose en actos públicos sin que se afronten consecuencias legales19. Por el contrario, en 2024, Italia aprobó una ley que tipifica la reproducción subrogada como “delito universal” de manera que los ciudadanos italianos pueden ser objeto de acción penal por estar vinculados a la reproducción subrogada en el extranjero 20 . Con todo, después del nacimiento, la prohibición casi siempre se combina con el reconocimiento de la filiación entre los niños y los progenitores previstos si se considera que ello salvaguarda el interés superior del niño.
9. Algunos países, como Australia y la India, adoptan marcos regulatorios que solo permiten la reproducción subrogada de carácter altruista. Otros países, como la Federación de Rusia, Georgia, Israel y Ucrania, permiten la reproducción subrogada comercial, aunque la Federación de Rusia prohibió recientemente la reproducción subrogada internacional 21 . La mayoría de los Estados no regulan la reproducción subrogada ni se pronuncian al respecto. Por lo tanto, en la práctica puede tolerarse la reproducción subrogada, incluso en los casos en que tal vez no se reconozca legalmente la filiación.
10. Con frecuencia, los mecanismos de aplicación y supervisión de los arreglos de reproducción subrogada y la función de los intermediarios son deficientes o inexistentes22. Las diferentes normas jurídicas, así como la falta de reconocimiento mutuo de la filiación y los contratos entre jurisdicciones, hacen que la resolución de litigios conexos sea compleja. Incluso cuando en los contratos se designa a los progenitores, las autoridades nacionales pueden negarse a registrar las partidas de nacimiento extranjeras.
11. Los tribunales también han adoptado posturas diferentes sobre la legalidad de la reproducción subrogada. Por ejemplo, el Tribunal Supremo de España ha sostenido que en el artículo 8 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (Convenio Europeo de Derechos Humanos) no se establece un “derecho” a ser progenitor por reproducción subrogada 23 y, en otro fallo, llegó a la conclusión de que los contratos de reproducción subrogada “atentan contra la dignidad y el libre desarrollo” tanto de la sustituta como de su hijo al tratarlos como “meros objetos”, y se negó a reconocer una sentencia sobre reproducción subrogada. Por el contrario, en octubre de 2024, al parecer, el tribunal de más alto rango de Francia confirmó el reconocimiento de una orden de reproducción subrogada de los Estados Unidos24 .
18 Comunicación presentada por Coalition Against Trafficking in Women.
19 Comunicación presentada por “Lasst Frauen Sprechen!”.
20 Véase https://www.senato.it/leggi-e-documenti/disegni-di-legge/scheda-ddl?did=57364.
21 Véase https://www.theguardian.com/lifeandstyle/2020/jul/29/up-to-1000-babies-born-tosurrogate-mothers-stranded-in-russia.
22 Yingyi Luo, “Unravelling informality and precarity: new labour law strategies for the global reproduction network of cross-border surrogacy”, Asian Bioethics Review, vol. 16 (2024).
23 European Association of Private International Law, “The Spanish supreme court on surrogacy contract and public policy”, 27 de enero de 2025.
24 Véase https://eapil.org/2024/10/08/french-supreme-court-rules-foreign-surrogacy-requires-noadaptation/.
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