Informe de la Relatora Especial sobre la violencia contra las mujeres y las niñas (contexto de la reproducción subrogada)9/10

 B. Consentimiento 

61. El consentimiento por sí solo no hace que la reproducción subrogada sea ética. Se reconoce ampliamente que este no puede justificar las violaciones de los derechos humanos, incluidas las asociadas a la trata de personas, la venta de órganos, la esclavitud o la tortura 200 . En virtud del Protocolo contra la Trata de Personas, el consentimiento dado por la víctima a la explotación intencional no se tiene en cuenta201. Además, el consentimiento dado por la persona reducida a la esclavitud tampoco se tiene en cuenta. En particular, no se incluye ningún requisito de coacción en la definición de esclavitud de la Convención para la Supresión de la Trata de Esclavos y la Esclavitud, de 1926. 

62. El hecho de que no se tuviera en cuenta el consentimiento en tales circunstancias servía para proteger a las personas en situación de riesgo. Por ejemplo, algunas madres sustitutas empobrecidas quedan embarazadas en repetidas ocasiones sin que tuvieran tiempo suficiente para recuperarse de un parto anterior o un aborto espontáneo 202 . Muchas de ellas desconocen los riesgos adicionales o no son plenamente conscientes de ellos203. A veces, las condiciones de un contrato son demasiado legalistas y están redactadas en un idioma que la madre sustituta no puede entender 204 . 

63. Cuando las mujeres y las niñas sienten que la reproducción subrogada es su única alternativa, o cuando desconocen las consecuencias, su consentimiento no es libre ni informado. Se presentó una postura similar en el memorando explicativo del informe de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa sobre los derechos del niño en el contexto de la reproducción subrogada, en que la Ponente señaló que la promesa de “una cantidad de dinero ‘que cambiaría la vida’” ponía en duda la validez del consentimiento dado por la madre sustituta 205. Al hacer hincapié en la “elección” como elemento central de los arreglos de reproducción subrogada se disuade a las madres sustitutas de que reconozcan los daños, como los relacionados con la salud, o de que soliciten asistencia206 . 

64. Causan especial preocupación las jurisdicciones en que una madre sustituta pierde legalmente todos los derechos parentales mientras aún está embarazada, como en Ucrania207. En los sistemas jurídicos que contribuyen a dar prioridad a la cuestión de salvaguardar los derechos y la filiación de los progenitores comitentes suele aplicarse ese criterio directamente a expensas de la madre sustituta, despojándola de hecho de todo recurso significativo en caso de que cambie de opinión y desee quedarse con el niño208 .

 C. Obligaciones de las empresas 

65. En virtud de los Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos de las Naciones Unidas, las empresas, que en los arreglos de reproducción subrogada incluyen, por ejemplo, clínicas de fecundidad, agencias, intermediarios médicos, asesores jurídicos y facilitadores transfronterizos, tienen la responsabilidad independiente de respetar todos los derechos humanos reconocidos internacionalmente, incluso cuando la legislación interna no haga alusión alguna o sea permisiva. A tal efecto, es necesario cumplir las obligaciones de diligencia debida y a) evaluar y seguir de cerca continuamente los casos de coacción, explotación o daño psicológico y aplicar políticas adecuadas; b) proporcionar a todas las partes, y en particular a las madres sustitutas, información precisa sobre los riesgos conexos; y c) crear canales de reclamación eficaces destinados a plantear inquietudes y emprender investigaciones con prontitud. Además, las empresas tienen la obligación general de no participar en actividades ilegales, por lo que no deben ayudar a sus clientes a eludir las prohibiciones209 . 

D. Obligaciones de los Estados 

66. Los Estados tienen la obligación de respetar, proteger y hacer efectivos los derechos humanos y de ejercer la diligencia debida en todas sus actuaciones 210, sin discriminación211. En lo que se refiere a la obligación de respetar es preciso que el Estado y sus agentes se abstengan de adoptar toda conducta que cause daños relacionados con la reproducción subrogada o los exacerbe. Ello significa, por ejemplo, que no debería criminalizarse a las madres sustitutas que hayan sido víctimas de violencia y abusos y que no debe maltratarse ni discriminarse a los niños nacidos mediante reproducción subrogada. Los Estados también deben impedir que terceros vulneren los derechos de las personas afectadas por la reproducción subrogada. Deben adoptar medidas positivas para que las mujeres no se vean obligadas a involucrarse  en situaciones en que sientan que la reproducción subrogada es su único medio para escapar de la pobreza. 

67. Los Estados también deben ofrecer acceso a la justicia, los recursos legales y la protección a las mujeres y los niños explotados en arreglos de reproducción subrogada212, entre otras cosas garantizando que su representación legal sea adecuada y previniendo su revictimización. 

68. El Estado, sea cual fuere su postura con respecto a la reproducción subrogada, sigue teniendo la obligación de dar prioridad al interés superior del niño 213 con respecto a quienes nacen mediante arreglos de reproducción subrogada 214 , lo cual incluye garantizar que el niño no sufra ningún tipo de discriminación, reciba protección en todo momento y se respete su derecho a la identidad, la nacionalidad, la atención de la salud o la educación. Debe incorporarse el interés superior del niño al tomarse decisiones sobre la posibilidad de prohibir o regular la reproducción subrogada, así como al elaborar soluciones jurídicas para salvaguardar sus derechos. 

205 Véase https://pace.coe.int/en/files/23015/html. 

206 Malcolm Smith, Jayne Hewitt y Patricia Fronek, “Surrogacy and bioethics”, en Research Handbook on Surrogacy and the Law. 

207 Ucrania, Código de la Familia, Parte 2, art. 123. 

208 Andrea Mulligan, “Surrogacy and the significance of gestation: implications for law and policy”, Bioethics, vol. 38, núm. 8 (octubre de 2024). 

209 Véase A/HRC/17/31, anexo, principios 11 y 17. 

210 En E/CN.4/Sub.2/1987/23, párrs. 67 a 69, se utiliza y explica por primera vez el marco. 

211 Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, recomendación general núm. 28 (2010), párr. 12.

212 Con respecto al acceso de las mujeres a la justicia y los recursos legales, véase, por ejemplo, la Declaración y la Plataforma de Acción de Beijing.

 213 Comité de los Derechos del Niño, observación general núm. 14 (2013), párrs. 1 a 7. 

214 Véase, por ejemplo, Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Sección Segunda, Causa K.K. y otros c. Dinamarca, demanda núm. 25212/21, fallo, 6 de diciembre de 2022.