IX. Normas internacionales de derechos humanos aplicables
A. Marco jurídico
52. En los tratados internacionales de derechos humanos no existen disposiciones que aborden de forma explícita y exhaustiva la cuestión de la reproducción subrogada, pues la mayoría de ellos se redactaron cuando esa cuestión todavía no era un problema generalizado. El grupo de trabajo relativo al proyecto sobre filiación y gestación por sustitución de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado ha estado examinando un proyecto de convención sobre filiación legal, así como asuntos relacionados con la filiación legal en general, en particular la filiación legal derivada de un arreglo internacional de reproducción subrogada, pero aún no se ha publicado hasta la fecha el texto definitivo de ese proyecto166. No obstante, los tratados y otros instrumentos internacionales abordan distintos aspectos de los derechos humanos que están en juego en los arreglos de reproducción subrogada. En conjunto, proporcionan la hoja de ruta necesaria para que se adopte un enfoque basado en los derechos.
53. El principio de la dignidad humana se consagró por primera vez en la Declaración Universal de Derechos Humanos167 y se reafirmó en tratados posteriores, como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos 168, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales 169 y la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer 170. En el contexto de la reproducción subrogada, excluye la cosificación y mercantilización de las mujeres y los niños, que tienen un valor intrínseco e igual. El Parlamento Europeo, en su resolución sobre los derechos humanos, se hace eco de esa opinión, condenando la reproducción subrogada como una práctica que socava “la dignidad humana de la mujer”, concretamente debido a que “su cuerpo y sus funciones reproductivas se utilizan como una materia prima” y se instrumentalizan “con fines financieros o de otro tipo”, lo que resulta especialmente peligroso para “las mujeres vulnerables en los países en desarrollo” 171 . Reducir a la mujer a su función reproductiva también constituye una contravención del artículo 5 de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, según el cual los Estados tienen la obligación de modificar los patrones socioculturales de conducta basados en funciones estereotipadas de hombres y mujeres.
54. En el artículo 10 2) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales se declara que “se debe conceder especial protección a las madres durante un período de tiempo razonable antes y después del parto” 172. Para salvaguardar los derechos de las sustitutas, la ley debe reconocerlas como madres y no como meras portadoras del niño. Ese entendimiento también está en consonancia con el Convenio de La Haya relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en materia de Adopción Internacional 173 y el Convenio europeo sobre adopción de niños, y en ambos se atribuye la maternidad a la mujer que ha dado a luz afirmando el derecho de la madre a renunciar al niño, pero solo después de que nazca 174 .
55. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos 175, el Convenio Europeo de Derechos Humanos176 y la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes 177 garantizan el derecho a no ser sometido a torturas ni a tratos crueles, inhumanos o degradantes. Las circunstancias en que se explota a las madres sustitutas, son objeto de trata, se las mantiene recluidas, se les exige separarse contra su voluntad de los hijos que han dado a luz, se las obliga a abortar o se las somete a procedimientos médicos invasivos, innecesarios y perjudiciales pueden constituir esos tratos.
56. Además, en virtud del artículo 6 de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, los Estados deben tomar todas las medidas apropiadas para suprimir todas las formas de trata de mujeres. En virtud del artículo 35 de la Convención sobre los Derechos del Niño, así como de su Protocolo Facultativo relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía, la venta de niños está expresamente prohibida. En el Protocolo Facultativo se define esa venta como todo acto o transacción en que un niño es transferido por una persona o grupo a otra persona u otro grupo a cambio de remuneración o de cualquier otra retribución 178 . En el Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, Especialmente Mujeres y Niños, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional (Protocolo contra la Trata de Personas), no figura ningún requisito de “explotación” como elemento independiente 179 . Por el contrario, la transferencia del niño a cambio de un pago constituye “en sí misma un perjuicio grave y una violación de los derechos humanos”180. Por definición, la reproducción subrogada comercial implica al menos un pago, aunque en la reproducción subrogada de carácter altruista, el presunto reembolso suele equivaler a una compensación de pago real 181 . El objetivo principal del arreglo es transferir el niño a los progenitores previstos.
57. La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea 182 y el Convenio relativo a los Derechos Humanos y la Biomedicina (Convenio de Oviedo) del Consejo de Europa183 prohíben que el cuerpo humano o sus partes se conviertan en objeto de lucro184. De conformidad con el artículo 9 5) del Protocolo contra la Trata de Personas, los Estados tienen la obligación de prevenir la trata de personas, entre otras cosas desalentando la demanda de prácticas de explotación. En la Ley Modelo contra la Trata de Personas de las Naciones Unidas se indica que la utilización de mujeres como madres sustitutivas puede constituir una forma de explotación 185 . En la versión revisada de la Directiva de la Unión Europea relativa a la lucha contra la trata de seres humanos se reconoce expresamente que la explotación de la maternidad subrogada es una forma de trata186 .
58. En el Programa de Acción de la Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo, la selección prenatal del sexo, incluida en algunos contratos de reproducción subrogada, se clasifica como una forma de discriminación contra la mujer187 . El Convenio de Oviedo también prohíbe la selección del sexo188 , que el Comité de Derechos Humanos 189 y el Parlamento Europeo 190 han condenado por considerar, respectivamente, que se trata de un ejemplo de subordinación de la mujer y una “discriminación sexual despiadada”.
59. La Convención sobre los Derechos del Niño contribuye a proteger, en la medida de lo posible, el derecho del niño a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos, así como el derecho a la preservación de la identidad191. La expresión “en la medida de lo posible” implica que este derecho debe respetarse como norma general, salvo en situaciones en que el interés superior del niño impulse la adopción de otras soluciones192. Con todo, no puede negarse a priori. En particular, en este contexto, el Comité de los Derechos del Niño ha expresado preocupación porque la filiación se determina exclusivamente sobre la base de arreglos contractuales establecidos antes de la concepción o del parto 193 . También existe una relación importante entre el derecho de la persona a conocer sus orígenes y el derecho a la salud en lo que respecta al acceso al historial médico de la familia necesario para diagnosticar o predecir enfermedades hereditarias194 .
60. Los derechos reproductivos, tal y como se entienden en la Declaración y la Plataforma de Acción de Beijing, son los derechos de las madres a “decidir libre y responsablemente el número de hijos, el espaciamiento de los nacimientos y el intervalo entre éstos” y a “disponer de la información y de los medios para ello” y abarcan “su derecho a adoptar decisiones relativas a la reproducción sin sufrir discriminación, coacciones ni violencia”. En la Declaración se destacan aún más la importancia de tener en cuenta las necesidades de los hijos futuros y nacidos, así como las obligaciones con la comunidad195. Por lo tanto, no puede interpretarse que esa formulación crea un derecho incondicional a tener un hijo 196 , que tampoco se menciona en otros instrumentos internacionales 197 . Es necesario someterse a evaluaciones psicológicas para tener un hijo mediante adopción y, conforme a la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, no pueden implantarse embriones en una madre en contra de los deseos del padre 198. Tal y como se hace hincapié en los Principios para la protección de los derechos del niño nacido por gestación subrogada (Principios de Verona), “en virtud del derecho internacional y otros derechos internos pertinentes, no se otorga a ninguna persona, como los progenitores previstos en los arreglos de gestación subrogada, el derecho a tener un hijo” que es, por el contrario, un “titular de derechos independiente” 199
166 Véase https://www.hcch.net/es/projects/legislative-projects/parentage-surrogacy/.
167 Véase el preámbulo, art. 1.
168 Véase el preámbulo, art. 10.
169 Véase el preámbulo, art. 13.
170 Véase el preámbulo.
171 Véase https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX: 52015IP0470&from=ES.
172 Véase el art. 10 2).
173 Convenio de La Haya relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en materia de Adopción Internacional, art. 4.
174 Véase el art. 5 5).
175 Véase el art. 7.
176 Véase el art. 3.
177 Véase el art. 16.
178 Véase el art. 2.
179 Véase el art. 3.
180 A/HRC/37/60, párr. 35.
181 Fenton-Glynn y Scherpe, “Surrogacy in a globalized world”.
182 Véase el art. 3.
183 Véase el art. 21.
184 Véanse Ilaria Anrò, “Surrogacy from the Luxembourg and Strasbourg perspectives: divergence, convergence and the chance for a future dialogue”, Giappichelli, 2016 (sobre el art. 3 de la Carta de la Unión Europea); y Tribunal Constitucional de Portugal, decisión núm. 225/2018, causa núm. 95/17, párr. 10 (sobre el art. 21 del Convenio de Oviedo).
185 Véase https://www.unodc.org/documents/human-trafficking/TIP-Model-Law-Spanish.pdf.
186 Véase https://www.eurojust.europa.eu/sites/default/files/assets/files/surrogacy-leaflet-27-08- 2024-v6.pdf.
187 A/CONF.171/13, anexo, párr. 4.16.
188 Véase el art. 14 (“salvo en los casos en que sea preciso para evitar una enfermedad hereditaria grave vinculada a sexo.”).
189 Comité de Derechos Humanos, observación general núm. 28 (2000), párr. 5. 190 Unión Europea, resolución, de 8 de octubre de 2013, Genericidio: ¿dónde están las mujeres que faltan? (2012/2273(INI)).
191 Véanse los arts. 7 y 8.
192 Comunicación presentada por ADF International.
193 Observaciones finales dirigidas a los Estados: CRC/C/OPSC/USA/CO/2, párr. 29; CRC/C/IND/CO/3-4, párr. 57 d); CRC/C/MEX/CO/4-5, párr. 69 b); CRC/C/OPSC/USA/CO/3-4, párr. 24; y CRC/C/OPSC/ISR/CO/1, párr. 28.
194 Comité Internacional de Bioética de la UNESCO, documento SHS/IBC-26/19/2 REV.
195 Informe de la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer, Beijing, 4 a 15 de septiembre de
1995 (publicación de las Naciones Unidas, núm. de venta S.96.IV.13), cap. I, resolución 1, anexo II, párr. 95.
196 Véase https://eapil.org/2025/01/27/the-spanish-supreme-court-on-surrogacy-contract-andpublic-policy (“El deseo de una persona de tener un hijo, por muy noble que sea, no puede realizarse a costa de los derechos de otras personas”); véase también la sentencia STS 5879/2024, de 4 de diciembre de 2024, del Tribunal Supremo de España.
197 Véase, por ejemplo, Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Gran Sala, Causa Paradiso y Campanelli c. Italia, demanda núm. 25358/12, fallo, 24 de enero de 2017.
198 Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Gran Sala, Causa Evans c. el Reino Unido, demanda núm. 6339/05, fallo, 10 de abril de 2007.
199 Servicio Social Internacional, Principles for the Protection of the Rights of the Child BornThrough Surrogacy (Verona Principles) (Ginebra, 2021), principio 1.8.
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