La herencia y la administración independiente de los bienes 17/32

139. La persistencia de prejuicios culturales profundamente arraigados en muchos países limita la capacidad de las mujeres para administrar los bienes que les son propios o cuya propiedad comparten con sus esposos . Por ejemplo, en el Nepal, se perpetúan prácticas discriminatorias basadas en las tradiciones, a pesar de los esfuerzos del Estado y de la afirmación del principio de igualdad en la Constitución. Así ocurre con la práctica del muluki ain, que limita la capacidad de las mujeres en cuanto a la utilización independiente de sus bienes y su derecho a heredar bienes de sus parientes (A/54/38/Rev.1, página 64, párrafo 119). Igualmente, en Jordania la ley prohíbe a las mujeres celebrar contratos en su nombre, viajar solas y elegir libremente su lugar de residencia, en contradicción con la Constitución del país y la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (párrafo 2 del artículo 9 y párrafo 4 del artículo 15) (A/55/38 (Part I), párrafo 172). En otros Estados se consagran en la legislación la incapacidad jurídica de la mujer casada y muchas discriminaciones en la gestión de sus bienes (A/55/38 (Part I), párrafo 197).

 140. Ahora bien, la administración independiente de los bienes queda reconocida por ciertos preceptos religiosos, en contra de muchas prácticas estatales discriminatorias en esta materia. Tal es el caso, por ejemplo, del islam en que muchos versículos del Corán reconocen a la mujer la libertad de administrar sus bienes, incluso cuando está casada, y prohíbe al marido que lo haga en su lugar . 

141. En cambio, la cuestión del derecho de la mujer a heredar es más delicada. Se plantea en grados muy diversos en varias sociedades de tradiciones culturales y religiosas muy diferentes. Como ejemplo, cabe señalar que en algunos países el estatuto personal hindú no reconoce a la mujer ningún derecho a heredar . En otros países el derecho consuetudinario o escrito, pero de origen religioso, consagra ciertas discriminaciones en materia de herencia en caso de fallecimiento del esposo o del padre4 . En otros aún, aunque la legislación no haga ninguna discriminación en materia de herencia, ciertas prácticas consuetudinarias son discriminatorias: tal es el caso de Guatemala, en que la costumbre de ciertas poblaciones indígenas consagra preferencias a favor de los varones (E/CN.4/Sub.2/1998/11, párrafo 12).

142. Mas la cuestión se plantea con máxima intensidad en los países musulmanes. En ellos las discriminaciones no son sólo de origen cultural, sino que tienen su fundamento y revisten las formas de su expresión en preceptos religiosos precisos y muy codificados. Los preceptos coránicos no tratan al hombre y a la mujer en pie de igualdad en materia de sucesión; la desigualdad no afecta sólo a los hijos de sexo diferente al conceder a la hija sólo la mitad de la parte correspondiente al hijo varón, sino que también afectan a la esposa. Por supuesto, los cónyuges heredan entre sí de manera diferente según que haya progenie o no; ahora bien, el marido hereda la cuarta parte o la mitad de los bienes de su esposa que, por su parte, no hereda más que la octava parte o la cuarta parte de los bienes de su marido fallecido . Por otra parte, según una de las interpretaciones del Corán, la esposa no musulmana no hereda de su marido musulmán ; mientras que este último no queda privado de ese derecho .

143. Por supuesto, esas prescripciones constituyen un progreso innegable en relación con el derecho consuetudinario preislámico, en que la mujer quedaba totalmente fuera de la herencia y el patrimonio se transmitía según el orden patrilineal, excluyendo a todos los ascendientes o descendientes de la madre . Incluso en este caso, en que las prescripciones religiosas parecen  bastante precisas, la influencia de las prácticas culturales o consuetudinarias o la misma acción voluntarista del Estado, o simplemente de los individuos permiten una lectura diferente del texto religioso y generan una práctica bien más discriminatoria, bien encaminada a atenuar la discriminación en la materia que nos ocupa.

144. Así, pues, en ciertas culturas y en el marco mismo delimitado por las reglas de origen religioso -que, cabe recordarlo, no van más allá de las normas de reparto (sura IV, versículos 11, 12 y 13)- las mujeres quedan excluidas de la propiedad, en particular de las fincas agrícolas. Para evitar el fraccionamiento de las propiedades, sólo los herederos varones tienen derecho a recibir partes de la tierra e indemnizan a las esposas y las hijas con bienes muebles u otros. Estos métodos extraoficiales de segregación son, por supuesto, contrarios a las prescripciones religiosas, incluso en un ordenamiento jurídico desigual . En algunos países las mujeres están siempre privadas del derecho a heredar, al amparo de costumbres locales y de antiguas leyes coloniales que les deniegan derechos reconocidos por su religión . Esta última queda, pues, desechada a favor de costumbres discriminatorias. 

145. Igualmente, la institución de los bienes habiz o wakf permite en algunos países musulmanes inmovilizar bienes, sobre todo raíces, y se ha utilizado en la práctica para obviar las prescripciones coránicas a fin de desheredar a las mujeres so pretexto de legalidad religiosa y para mantener la unidad del patrimonio de bienes raíces; precisamente utilizando el argumento religioso del derecho de las mujeres en materia de herencia algunos Estados han suprimido la institución de los bienes habiz .

146. En cambio, puede ocurrir que en la práctica estatal se haga una lectura positiva de las prescripciones religiosas y se atenúen las discriminaciones de que en materia de sucesión son víctimas las mujeres, sin menoscabar la fe ni siquiera contradecir las normas previstas en los textos sagrados; cabe citar a ese respecto dos ejemplos:
 a) Mediante disposiciones técnicas integradas al derecho positivo, el Estado puede corregir los aspectos excesivos de la discriminación basada en la sharia. Así reza, por ejemplo, el artículo 143 bis que se agregó el 19 de junio de 1959 al Código del estatuto personal de Túnez: «A falta de herederos agnados (aceb) y cada vez que la sucesión no queda totalmente absorbida por los herederos con derecho a reserva (fardh), el remanente vuelve a estos últimos y se reparte entre ellos proporcionalmente a sus partes alícuotas. La hija o las hijas, la nieta de la línea paterna hasta el infinito quedan beneficiadas por la devolución del excedente, incluso cuando hay herederos aceb, del rango de hermanos, tíos paternos y sus descendientes, así como el Erario». Esta disposición resulta favorable a las mujeres, incluidas las esposas, por dos razones: primera, elimina al Erario público que hacía las veces de heredero por agnación con primacía sobre las mujeres herederas fardh. Segunda, reconoce a las hijas la primacía sobre los herederos colaterales, incluso de sexo masculino (tío paterno o su hijo, etc.) y protege la familia nuclear; locual era privilegio únicamente de los hijos y los nietos . 

De ese modo, como hizo la religión al ser revelada, el derecho positivo puede, en una óptica dinámica y voluntarista, interpretar la ley religiosa, corregir algunos de sus aspectos basándose en la evolución de la sociedad y de las costumbres para tratar de contrarrestar o, por lo menos, mitigar, desde la religión, las discriminaciones de que son víctimas las mujeres.

 b) En otro plano, pese a las prescripciones religiosas, el derecho positivo de ciertos países permite proceder a donaciones o incluso legar en vida bienes en igualdad de condiciones entre los herederos, hijas e hijos, o a una esposa no musulmana . 

El Estado puede desempeñar un papel a este respecto mediante los incentivos fiscales y no gravar mucho ese tipo de operaciones con el fin de restablecer la igualdad entre hombres y mujeres. 

147. En definitiva, todo texto sagrado debe analizarse con los instrumentos de la época. En el caso que examinamos, la religión no sólo ha limitado los abusos y protegido en una medida nada despreciable a la mujer que estaba excluida totalmente de la herencia, sino que, además, las aparentes discriminaciones encubrían un sistema coherente, que era fatalmente discriminatorio, en relación con la función de la mujer de esa época y su lugar exiguo en la familia y la sociedad (fragilidad de la familia polígama ampliada, vínculo matrimonial efímero, etc.).

148. Ello viene a decir que la misma metodología voluntarista utilizada por la religión debe permitir que se cambien las leyes y las tradiciones sin ruptura con la fe, con objeto de poner fin gradualmente a las discriminaciones de que son víctimas las mujeres en lo que se refiere a la herencia y para tener en cuenta la dinámica impulsada por la religión.

LOS DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS, EN PARTICULAR LAS CUESTIONES RELACIONADAS CON LA INTOLERANCIA RELIGIOSA Informe presentado por el Sr. Abdelfattah Amor, Relator Especial sobre la libertad de religión o de creencias, de conformidad con la resolución 2001/42 de la Comisión de Derechos Humanos 
http://www.wunrn.com/un_study/spanish.pdf